Repensando el derecho a la igualdad y su garantía para las personas LGBT en Perú

¿Cuál es la respuesta del Estado frente a la desigualdad contra los grupos desaventajados, como son las personas lesbianas, gays, bisexuales y trans, en la sociedad peruana? ¿Es el Estado peruano un país igualitario que busca reparar dicha desigualdad? La respuesta puede ser desalentadora en mucho de los casos, si la premisa es que las sociedades democráticas, como el Perú, deberían promover contextos igualitarios que logren de manera efectiva el ejercicio de los derechos de todas y todos sin distinciones de índoles personales e irrazonables; más aún de aquellos grupos que por hechos históricos y políticos —porque la historia es política— se les ha colocado en una situación de opresión respecto de otros grupos. Nos preguntamos entonces: si el Estado conoce de dicha situación de sometimiento, por qué aún se protegen y legitiman discursos desde el propio Estado para seguir manteniendo esta desigualdad. Y, sobre todo, cuáles son las acciones del Estado para solucionar la discriminación estructural que continúa existiendo contra las personas LGBT en el Perú.

  1. LA DISCRIMINACIÓN ESTRUCTURAL

En el 2009, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o la Corte) utilizó el término de “discriminación estructural”, en el caso Campo Algodonero (Gonzales y otras vs. México) incluyendo así una reflexión sobre la desigualdad estructural; siendo que dicha consideración la fundamentó en la existencia de prácticas sociales basadas en estereotipos de género dominantes. Estereotipos que, además, plasmados de manera directa o indirecta en políticas y normas, agravaban la situación de desventaja (en el ámbito laboral, político, económico, etc.) de las mujeres en México.

Dichos elementos también se consideraron, posteriormente, en el caso Atala Riffo vs. Chile, en la que la Corte reconoció que las personas LGBT eran un grupo socialmente excluido, sometido: “[…] algunos actos discriminatorios […] se relacionan con la reproducción de estereotipos […] asociados a la discriminación estructural e histórica que han sufrido las minorías sexuales”[1]. Siendo así que, en ambos casos, la Corte incorporó el dato sociológico sobre la situación de determinados grupos para demostrar su segregación social (discriminación estructural), marcando un análisis diferente más allá de la igualdad asociada a la idea de no discriminación como trato arbitrario desde un enfoque individualista (que, por tanto, no incorpora el dato sociológico). La Corte en la Opinión Consultiva OC-24/2017, sobre derechos de las personas LGTBI, sostiene que será arbitrario aquel “trato diferente desfavorable cuando el criterio diferenciador se corresponde con uno de aquellos protegidos por el artículo 1.1 de la Convención que aluden a: […] ii) grupos tradicionalmente marginados, excluidos o subordinados”[2].

Cabe destacar que el concepto de grupo, definido a partir de su condición de sometido o sojuzgado, es central en esta idea, pues el mismo “reviste las siguientes características: una identidad propia diferente de las identidades de los miembros específicos que lo componen; la identidad y el bienestar del grupo y la identidad y bienestar de sus miembros son interdependiente; los miembros del grupo se identifican por su pertenencia a este y su estatus se ve determinado al menos en parte-por el estatus del grupo (noción del grupo desventajado de Fiss)”[3].

  1. EL ORDEN SEXUAL Y DE GÉNERO NORMATIVO: LA DISCRIMINACIÓN ESTRUCTURAL DE LAS PERSONAS LGBTI Y SU LEGITIMACIÓN EN EL SISTEMA/DISCURSO JURÍDICO

La situación de sometimiento o de grupo en desventaja de las personas LGBTI está ligado a los mandatos del sistema binario del género/sexo, “modelo social y cultural dominante en la cultura occidental que considera que el género y sexo abarcan dos, y solo dos, categorías rígidas, a saber, masculino/hombre y femenino/mujer”[4], así como considera la heterosexualidad como posibilidad única. Este sistema marca las condiciones de vida y existencia de las personas, además de un sistema que segrega a quienes desafíen sus mandatos. Dichos mandatos, como parte del sistema social, son legitimados en el discurso jurídico, que sirve como herramienta para el control social de los cuerpos, las subjetividades y sus relaciones, mediante el cual se proyectan los prejuicios sociales que fundamentan prácticas e ideas de sometimiento.

Por ello, coincidimos con Wittig cuando señala que, “[…] la diferencia entre los sexos, el hombre, la mujer, la raza, negro, blanco, naturaleza están en el núcleo de este conjunto de parámetros (de las regulaciones de género). Y han formado nuestros conceptos, nuestras leyes, nuestras instituciones, nuestra historia, nuestras culturas”[5]; por lo cual, para ella, la heterosexualidad, por ejemplo, debe ser descrita no como una institución, sino como un régimen político que se basa en la sumisión y en la apropiación[6].

Como sistema ordenador encuentra en el ordenamiento jurídico una de las herramientas más poderosas de legitimización. Claros ejemplos de ello son, por ejemplo, la asignación binaria del sexo como requisito obligatorio para la garantía del derecho a la identidad de las personas recién nacidas, la protección jurídica exclusiva para parejas de personas de sexo legal distinto, las limitaciones en la adopción de niños por parte de las personas LGTBI, obstáculos judiciales y administrativos para el reconocimiento de las identidades de género, acceso a servicios médicos en el caso de las personas intersex, entre otros.

Es este régimen el que genera un contexto de violencia generalizada y violación sistemática de derechos fundamentales y humanos en el Perú. Como aspecto referencial, pues no se cuenta con información oficial que dé cuenta de la magnitud real del problema, en el año 2016 ocurrieron18 homicidios[7] motivados en prejuicios contra personas gays (8), mujeres trans (7) y lesbianas (3); así como situaciones de violencia física no terminada en muerte (109 casos)[8], violencia psicológica, suicidios (2)[9], discriminación estatal y privada (90 casos)[10], entre otros.

Sin embargo, pese a que el ordenamiento jurídico ha sido —y es— una herramienta para “normalizar” las relaciones entre individuos y legitimar posturas políticas sobre el cuerpo, es en este punto donde también convive el carácter transformador del derecho, pues, así como se puede señalar que el derecho ha sido un instrumento de segregación y discriminación, también es posible pensar que contiene un potencial libertario cuando se logra evidenciar las injusticias históricas a través del cambio de postura: reconocimiento de la subjetividad, dación de derechos explícitos, sanción por la vulneración de esos derechos, entre otros[11].

A afectaciones estructurales, respuestas estructurales: ¿Qué debe hacer el Derecho en estos casos?

Las personas LGTBI, como se ha sostenido, son un grupo excluido sistemáticamente. Ello genera violaciones sistemáticas a sus derechos fundamentales y humanos en detrimento de quienes hacen parte de estos grupos. Lamentablemente, este contexto ha sido propiciado principalmente por el Estado al asumir el sistema binario del género como mandato y objetivo perfeccionista. Si bien es reciente el debate sobre la nocividad de este sistema de exclusión, y el cuestionamiento a la legitimidad jurídica de la que goza, lo cierto es que es indispensable que desde el Derecho se generen respuestas idóneas para remediar estas graves violaciones a los derechos humanos.

Un primer acercamiento para pensar en los remedios jurídicos demanda entender que las personas que hacen parte de estos grupos “no se autoexcluyen en forma voluntaria y autónoma”[12]. Esta exclusión es generada por circunstancias ajenas al individuo cuya raíz es estructural, y que, por tanto, las respuestas, más allá de abordar una circunstancia en concreto, deben atender las causas que generan la exclusión estructural. Asimismo, la desigualdad estructural merece un marco interpretativo distinto a la visión individualista que plantea el trato diferenciado como lesión al derecho a la igualdad.

Por ello, los contextos de desigualdad estructural, como sostiene Saba, “crea[n] desafíos particulares para la administración de justicia”[13], y en general para todo el aparato estatal. En esa medida, en la administración de justicia, por ejemplo, se han diseñado mecanismos de respuesta frente a violaciones masivas y sistemáticas a derechos humanos. Un claro ejemplo de ello es “las sentencias estructurales o garantías de no repetición [que] no es otra cosa que la búsqueda de la mejor interpretación del diseño institucional para lograr la efectiva protección de los derechos fundamentales”[14].Cuyo principal objetivo es evitar que la situación denunciada como injusta se mantenga. En muchos casos estas sentencias disponen la actuación de otros poderes del Estado a fin de corregir la situación de desigualdad.

Partir desde estos supuestos es neurálgico para entender la situación particular de las personas LGTB y, sobre todo, coadyuva a clarificar la ruta que debe seguir el Estado a fin de garantizar el derecho a la igualdad de estos grupos y evitar que su situación de exclusión sea reforzada.

  1. REPENSANDO EL DERECHO A LA IGUALDAD: DESDE LA PERSPECTIVA “INDIVIDUAL” A UNA “ESTRUCTURAL”

El derecho a la igualdad ante la ley, como derecho fundamental recogido en el artículo 2.2 de la Constitución Política del Perú, se traduce en el reconocimiento “de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes”[15]. Proscribiéndose así el trato diferenciado motivado en esas categorías.

El Tribunal Constitucional para realizar el análisis de cuándo un trato diferenciado resulta o no discriminatorio ha determinado que el parámetro a emplearse es el principio de razonabilidad y el principio de proporcionalidad[16]. Esto supone advertir que el trato diferenciado carezca de una justificación objetiva y razonable[17].

Esta aproximación al derecho a la igualdad, sostiene Saba, “tiene su raíz en una versión individualista de los derechos”[18] por dos motivos:

[…] por un lado, [se vincula] con una visión descontextualizada de la situación de cada individuo, como contraria a una visión sociológica o contextualizada de una realidad social más amplia que contempla la pertenencia de ese individuo a un grupo sometido a ciertos tratos o prácticas sociales […] [y], por otro lado, la versión individualista de la igualdad requiere de una supuesta intención de discriminación reconocida a partir de la irrazonabilidad del criterio seleccionado.[19]

Así, sostiene Saba, la igualdad ante la ley como no discriminación es un estándar de mínimos que responde a un trato igualitario, libre de arbitrariedades, que es útil en situaciones en las que el trato a examinar no esté dirigido hacia personas o grupos en situación de desigualdad estructural. Este enfoque es insuficiente pues se desatiende las situaciones en las que la desigualdad del trato no se funda sobre la arbitrariedad o el prejuicio, sino que es consecuencia de situaciones de inequidad estructural a las que están sometidos algunos grupos[20].

En esa medida, la concepción del derecho a la igualdad, en contextos de desigualdad estructural, hace necesario un entendimiento diferenciado que se aparte del razonamiento individualista. Este debe traducirse en evitar que se genere un grupo excluido, sometido o sojuzgado y/o se perpetúe esa condición[21]. Perspectiva del derecho a la igualdad que Saba denomina mandato de no sometimiento. El examen que realiza en cada caso será preguntarse si existe o no un contexto de desigualdad, y determinar si la acción o trato redunda en reforzar la situación de exclusión o si esta práctica excluye a un grupo.

Esta perspectiva, también, “obliga a redefinir la concepción de categorías sospechosas”[22], haciendo necesario reflexionar sobre a quiénes se protege bajo una categoría sospechosa y si se está soslayando o no la situación de asimetría entre los colectivos que hacen parte de dicha categoría. Pues “la categoría sospechosa, en sentido individualista (como no discriminación), no se refiere a ninguna clase de personas en particular, sino a aquellas personas que reciben un trato que deriva de una clasificación”[23].

Así, por ejemplo, la categoría orientación sexual busca proteger las diversas manifestaciones, heterosexualidad, homosexualidad, bisexualidad, pansexualidad, entre otras, valorando de modo simétrico sus contextos. Sin embargo, ¿las personas heterosexuales y las personas homosexuales se encuentran en igualdad de condiciones que amerite desde el derecho una protección reforzada para ambas? La respuesta es no. Pues el Estado garantiza y reconoce derechos para las personas heterosexuales, y no así a las de orientación sexual no heterosexual. Así también, desde este enfoque se identifican incongruencias en la implementación de políticas favorables que promuevan tratos diferenciados a favor de los grupos excluidos, pues el acento de protección está puesto en la categoría y no en el contexto.

Es así que las categorías sospechosas, raza, sexo, edad, orientación sexual, identidad de género, entre otras, dotan de protección simétrica a colectivos excluidos y privilegiados. Por lo que esta aproximación “no ofrece un estándar útil para resolver situaciones de desigualdad estructural, sino que conspiran [incluso] contra la aplicación de políticas de trato preferencial a ciertos grupos”[24]. Entonces, la perspectiva del derecho a la igualdad como no sometimiento es el punto de partida para mejorar la comprensión de las desigualdades estructurales, y, sobre todo, para que desde el Estado se generen arreglos institucionales necesarios con el fin de erradicar la exclusión y evitar reforzar injusticias estructurales.

La aplicación de esta perspectiva como marco interpretativo del contexto de las personas LGTBI supondría efectos trascendentales en el abordaje de la violencia y exclusión estructural de estas personas. Implicaría, por ejemplo, decisiones judiciales que generen remedios estructurales más allá del caso en concreto como la decisión de la Corte Constitucional de Colombia[25] que, en ausencia de acción del Congreso, garantizó igual protección para las parejas del mismo sexo; así como, por señalar solo un ejemplo, protocolos de investigación y de acción judicial diferenciados con el objetivo de garantizar el derecho al acceso a la justicia libre de estereotipos. En el ámbito legislativo, proyectos de ley que sancionen de modo diferenciado los crímenes cometidos por prejuicio contra personas LGTBI, propuestas legislativas que habiliten procesos idóneos para que las personas trans accedan a cambios de nombre y sexo de modo expeditos. En el ámbito de las políticas públicas como políticas de refugio diferenciado para adolescentes LGTBI, programas de empleo y formación educativa que busque que estas personas trunquen sus proyectos de vida a causa de la exclusión.


Artículo escrito para IUS 360 por: Alvarez Alvarez , Brenda; Anaya Cortez, Karen, integrantes del equipo legal de Promsex y Otsuka Salinas, Liurka.

Imagen: https://goo.gl/GdTYnf

[1] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Atala Riffo y niñas vs. Chile. 24 de febrero de 2012, párr. 267.

[2] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Opinión Consultiva OC-24/2017 solicitada por la República de Costa Rica. 24 de noviembre de 2017, párr. 66.

[3] Saba, Roberto. Más allá de la igualdad formal ante la ley: ¿Qué les debe el Estado a los grupos desventajados? Primera edición. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2016, p. 59.

[4] Corte Interamericana de Derechos Humanos, óp. cit., párr. 32.

[5] Wittig, Monique. El Pensamiento heterosexual. Segunda Edición. Madrid: Editorial EGALES, 2010, p. 84.

[6] Ibíd., p. 15.

[7] IESSDEH. Informe anual del Observatorio de Derechos LGBT 2016. Centro de Investigación Interdisciplinaria en Sexualidad, Sid y Sociedad-CIISSS/UPCH, 2016, p. 15.

[8] IESSDEH. Loc. cit.

[9] IESSDEH. Loc. cit.

[10] IESSDEH. Loc. cit.

[11]  Otsuka, Liurka. El matrimonio igualitario como derecho humano: el caso peruano y la constitucionalidad del matrimonio de parejas del mismo sexo. Tesis por la Universidad Nacional de San Martin. Buenos Aires: 2017, p. 2.

[12]  Saba, Roberto. Más allá de la igualdad formal ante la ley. ¿Qué les debe el Estado a los grupos desventajados? Madrid: Siglo Veintiuno Editores, 2016, p.31.

[13]  Ibíd., p.13.

[14]  Nash, Claudio y Constanza Núñez. “Sentencias estructurales. Momento de evaluación”. En: Revista de Ciencias Sociales. Volumen Monográfico Extraordinario, 2015, p. 272.

[15]  Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia recaída en el Expediente N 045-2004-PI/TC. 29 de octubre de 2005, fj. 20.

[16]  Ibíd., fj. 21.

[17]  Ibíd., fj. 22.

[18]  Saba, Roberto. Óp. cit., p. 55.

[19]  Saba, Roberto. Óp. cit., p. 59.

[20]  Saba, Roberto. Óp. cit., p. 79.

[21]  Saba, Roberto. Óp. cit., p. 58.

[22]  Saba, Roberto. Óp. cit., p. 81.

[23]  Saba, Roberto. Óp. cit., p. 98.

[24]  Saba, Roberto. Óp. cit., p. 132.

[25]  Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU214-16. En: <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/su214-16.htm>