¿Usar los derechos fundamentales para discriminar? A propósito de los argumentos en contra de la igualdad de género

¿Usar los derechos fundamentales para discriminar? A propósito de los argumentos en contra de la igualdad de género Imagen tomada de http://www.seg.gob.mx

1. Contexto actual. 

1.1. Cuestión previa sobre la igualdad de género. 

Debemos aceptar previamente una realidad: el género existe y es una categoría humana. No es un capricho, no es una “ideología”, no es una distorsión de la realidad, ni mucho menos una invención; sino que es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad, es la identidad que nos acompaña en nuestras vidas de inicio a fin, que se va construyendo social y culturalmente en el transcurso de todas las etapas de la vida humana, y que puede ser independiente del sexo biológico con el que se nace. Entonces, el género es una realidad y no se la puede invisibilizar.

Si bien el estudio y el debate acerca de esta categoría humana comenzaron a darse desde la primera mitad del siglo XX, lo cierto es que el género es una condición humana que convive con nosotros y nosotras desde tiempos inmemoriales, por lo que su existencia no es reciente ni “moderna”. En nuestro país, esta categoría se encuentra constitucionalmente protegida[1], puesto que la igualdad de género forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación. A través de un enfoque de igualdad de género, se pretende alcanzar la igualdad real entre todos los seres humanos, sin importar su género.

1.2. Sobre la brecha de género persistente en el Perú

Lamentablemente, en nuestro país, como en muchos otros en que la tasa de discriminación por razón de género es alta, el derecho a la igualdad y a la no discriminación no se encuentra plenamente garantizado por el Estado. En particular, el enfoque de género, si bien ya se encuentra dentro del debate nacional, aún no se encuentra insertado plenamente en documentos normativos e instrumentos de gestión. Esto es lo que nos demuestra el “Plan Nacional de Igualdad de Género 2012-2017”[2], el cual se viene implementando en cumplimiento de la Plataforma de Beijing[3] y que se enmarca en la vigencia de la Ley Nº 28983, Ley de Igualdad de Oportunidades.

A través de este Plan, se realizó una evaluación del cumplimiento del “Plan de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Varones 2006-2010”, exponiéndose los avances y dificultades en cuanto al cumplimiento de este último Plan. Por ejemplo, de acuerdo con la evaluación realizada para los Lineamientos 2 y 3 del Plan 2006-2010, con relación al rubro educación, de los avances y dificultades expuestos se evidencia que, para el momento en que se elaboró el nuevo plan, el enfoque de género aún no se había concretado en las prácticas pedagógicas. Asimismo, el nuevo Plan evidencia que la brecha de género aún se mantiene, sobre todo en sectores de extrema pobreza, grupos étnicos y ámbitos rurales.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el Reporte de Desarrollo Humano 2015 del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo revela para Perú un Índice de Desarrollo de Género (IDG)[4] de 0.947 y un Índice de Desigualdad de Género (IDG) de 0.406; ubicándose así en el puesto Nº 84, de un total de 188 países (es decir, en la media inferior), superándolo Algeria, Ucrania y Jordania. Es decir, en nuestro país, el género y la discriminación por motivo de género son una realidad. En ese sentido, urge la necesidad de reducir de manera transversal la brecha de género a través del diseño e implementación de medidas que incluyan y concreten el enfoque de género antes referido.

1.3. Sobre el cuestionamiento a la igualdad de género por cierto sector de la población peruana

En la actualidad, los principales obstáculos que encuentra la concreción del enfoque de género y, con ello, la reducción de la brecha de género, son las acciones que vienen siendo efectuadas por cierto sector de la población peruana, las cuales tienen como objetivo poner en cuestionamiento la vigencia de la igualdad de género y, en sí, del término “género”, así como su significado.

En efecto, el género y el enfoque de la igualdad de género vienen siendo tratados por este sector como una “invención” o una “ideología”, cuya inclusión cada vez mayor en los documentos normativos e instrumentos de gestión es vista por este grupo como perjudicial para sus derechos, y los de sus hijos e hijas. En respuesta, este sector viene manifestando su desacuerdo a través publicaciones en las redes sociales y videos; hasta en marchas, demandas jurídicas e iniciativas en proyectos de ley.

Lo que plantea este sector es que se vienen vulnerando principalmente los derechos a la educación (porque no se habría permitido a los padres participar en el diseño de la política educativa); a la libertad de conciencia y de religión (porque las medidas estatales que incluyen el término género estarían imponiendo una visión contraria a los principios de su religión y sus creencias); a la protección de la familia (porque se estaría imponiendo a los escolares la idea de que pueden optar o elegir sus preferencias sexuales y, con ello, se atacaría la idea de la “familia natural”); y a la libertad de expresión (porque se sentirían atacados por “pensar distinto” y sienten que no pueden manifestar libremente su desacuerdo con la igualdad de género).

Por ello, no podemos dejar pasar los principales argumentos en los que se ampara el sector referido para oponerse a la incorporación e implementación del enfoque de igualdad de género en todos aquellos documentos normativos e instrumentos de gestión que lo contengan. Para efectos didácticos, sólo nos concentraremos en los argumentos de la libertad de religión y de la libertad de expresión, que son los más recurrentes cuando este sector trata de defender sus diversas manifestaciones de desacuerdo con todo aquel documento o medida estatal que recoja el enfoque de género, a pesar de que este enfoque se sustenta en derechos humanos.

Para esto, revisaremos brevemente cuál es el contenido esencial y los límites de ambos derechos invocados, en contraste con el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación. En efecto, parte del contenido constitucionalmente protegido de este último derecho fundamental lo constituye la igualdad de género. En concreto, lo que se pretende determinar es si, para la situación expuesta, los derechos invocados corresponden ser amparados, teniendo en cuenta que estos estarían en conflicto con el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación. Esta determinación se realizará a través de un test de ponderación, para lo cual se tomarán dos medidas demandadas por este sector: (i) la eliminación de la igualdad de género o del término género en las normas y políticas estatales; y (ii) la libre emisión de declaraciones públicas en contra de personas LGTBI y en contra de personas a favor del enfoque de género.

2. ¿Cuál es el contenido esencial y los límites (en términos generales) de los siguientes derechos: libertad de expresión, libertad de conciencia y religión, educación, e igualdad y no discriminación?

El contenido esencial lo constituye todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental[5] y aquello absolutamente intangible[6]. De modo tal que “el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito, [de lo contrario] (…) deja de pertenecer a este tipo” [7]. Cabe resaltar que el contenido esencial sólo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto; sin embargo, existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicación[8].

En cuanto a los límites de los derechos fundamentales, que forman una unidad con el contenido esencial, cabe precisar previamente que estos derechos no son absolutos. Asimismo, en caso de existir algún tipo de conflictividad entre derechos en un caso concreto, debe procurarse armonizarlos y, de no ser posible, acudirse al “test de ponderación”, como técnica de interpretación constitucional.

2.1. Contenido esencial y límites de la libertad de conciencia y religión[9]

a) Contenido esencial: es la libertad de tener, adoptar, conservar y/o cambiar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de profesar, divulgar o manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, sea mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza.

b) Límites: esta libertad está sujeta a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden público, la moral y salud públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás. Con relación las limitaciones prescritas por la ley, tenemos a la Ley Nº 29635, Ley de Libertad Religiosa, en cuyo artículo 1º se dispone que este derecho “tiene como único límite tanto la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales”.

2.2. Contenido esencial y límites de la libertad de expresión[10]

a) Contenido esencial: es la libertad de buscar, recibir y difundir el pensamiento, opinión, juicios de valor e ideas de toda índole. Se puede hacer a través de cualquier procedimiento o medio de comunicación de su elección. En principio, no existe la censura previa, sino más bien la responsabilidad ulterior.

b) Límites: se restringe la libertad de expresión para: (i) asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; y (ii) asegurar la protección de la seguridad nacional, orden público, salud o moral públicas. Asimismo, se prohíbe lo siguiente: (i) los espectáculos públicos sometidos por ley a censura previa, para regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y adolescencia; (ii) la propaganda en favor de la guerra; (iii) la apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia; y (iv) cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

3. ¿Qué derecho prevalece cuando las acciones pretenden menoscabar el enfoque de género o la igualdad de género? Aplicación del test de ponderación de derechos

Medida N° 1: La eliminación de la igualdad de género o del término “género” en las normas y políticas estatales. Derechos ponderados: Libertad de conciencia o de religión vs. Igualdad y no discriminación

a) Idoneidad: dicha medida no constituye un medio adecuado para lograr el objetivo de la medida. Este objetivo sería el de eliminar de nuestro ordenamiento jurídico la figura de “género” y, por fin, cerrar la discusión social acerca de la dualidad sexo-género. Sin embargo, eliminar el término “género” de todas las normas y políticas nacionales no lograría cumplir el objetivo, puesto que existen tratados internacionales en materia de derechos humanos, de los cuales el Perú es parte, y que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. Independientemente de si en el derecho interno exista una regulación explícita, la igualdad de género siempre fue contenido constitucionalmente protegido del derecho a la igualdad y no discriminación.

b) Necesidad: nos podríamos quedar en el anterior criterio (ya que el test es cancelatorio), pero, para efectos de seguir con nuestro test, continuamos con este criterio. Dicha medida tampoco es la más efectiva y sí existen medios alternativos menos “gravosos” para la alegada libertad de conciencia o de religión, y con el mismo objetivo. Sin embargo, en general, cualquier medida que pretenda directamente disminuir la protección de un derecho ya de por sí es gravosa.

c) Ponderación o proporcionalidad: esta medida no optimiza ni realiza el fin constitucional que se pretende con la libertad de conciencia o de religión. Recordemos que, cuando se definieron los límites de esta libertad, el principal se refería a la limitación prescrita por Ley, la cual disponía que su límite es la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales. Entonces, si el fin constitucional de esta libertad se da en torno al respeto de los demás derechos fundamentales, tenemos que uno de ellos lo constituye el de igualdad y no discriminación.

* Resultado del test: esta medida no pasa el test. Prima el derecho a la igualdad y no discriminación y, con ello, la igualdad de género.

Medida N° 2: La libre emisión de declaraciones públicas en contra de personas LGTBI y en contra de personas a favor del enfoque de género. Derechos ponderados: Libertad de expresión vs. Igualdad y no discriminación

a) Idoneidad: tomando como ejemplo los casos más recientes de los pastores Nicanor Santana o Rodolfo González, y el periodista Phillip Butters, quienes han utilizado insultos, discursos de odio, ofensas muy graves e inclusive incitaciones al feminicidio para la desacreditación; dicha medida no constituye un medio adecuado para lograr su objetivo. Este objetivo sería el de desacreditar a las personas beneficiadas en mayor grado por las medidas que incluyen la igualdad de género y a aquellas personas que están en contra de las declaraciones públicas desfavorables a esta igualdad de género. Sin embargo, el uso de la agresión verbal pública (en algunos casos), produce el efecto contrario en el resto de la sociedad: en vez de desacreditar a dichas personas, se desacreditan las que utilizan esta agresión, al punto de que ser removidas de sus cargos o, inclusive, de ser denunciadas por esa conducta.

b) Necesidad: nos podríamos quedar en el anterior criterio (ya que el test es cancelatorio), pero, para efectos de seguir con nuestro test, continuamos con este criterio. Dicha medida tampoco es la más efectiva y sí existen medios alternativos menos “gravosos” para la alegada libertad de expresión. En vez de recurrirse a insultos, discursos de odio, ofensas muy graves e inclusive incitaciones al feminicidio para la desacreditación, el medio más efectivo para lograr el objetivo era la realización de declaraciones públicas sin ocasionar daños en la dignidad, reputación, identidad o integridad personal.

c) Ponderación o proporcionalidad: esta medida no optimiza ni realiza el fin constitucional que se pretende con la libertad de expresión. Recordemos que, cuando se definieron los límites de esta libertad, uno se refería a asegurar el respeto a los derechos o reputación de los demás; y el otro a la prohibición de cualquier acción ilegal referida a la apología que constituya una incitación a la violencia. Por tanto, las declaraciones públicas que implicaron ofensas a los demás y discriminación o incitación a la misma, no optimizan ni realizan el fin constitucional de la libertad de expresión, que es el de dar y recibir información e ideas de toda índole, puesto que este objetivo comunicativo no se ha cumplido, y más bien se han producido actos discriminatorios.

* Resultado del test: esta medida no pasa el test. Prima el derecho a la igualdad y no discriminación y, con ello, la igualdad de género.

4. Reflexión final: nos encontramos en un Estado democrático de Derecho. En consecuencia, nos ajustamos a la democracia y al Derecho

De acuerdo con nuestra Constitución Política (artículos 43° y 50°), el Estado peruano es independiente y autónomo, es decir, es laico. En ese sentido, si bien la libertad de conciencia y de religión se encuentra protegida constitucionalmente, esta, como cualquier derecho fundamental, no es absoluta y tiene límites. Asimismo, la libertad de expresión, pilar de toda democracia, no puede ejercerse para menoscabar a la sociedad democrática. No se puede usar la democracia para des-democratizar.

En un verdadero Estado democrático de Derecho, los derechos humanos y fundamentales son reconocidos, respetados y garantizados, y su protección es progresiva, no regresiva. Por ello, no puede pretenderse la eliminación o menoscabo de la categoría “género” del ordenamiento jurídico peruano, puesto que se estaría invisibilizando una realidad y colocando en situación de desprotección a los grupos LGTBI y, en general, a todas aquellas personas que han sufrido o pueden sufrir la vulneración de sus derechos por motivo de género. Esta categoría no sólo se encuentra constitucionalmente protegida, sino que también es objeto de protección a través de los tratados internacionales de derechos humanos, de los cuales el Estado peruano es parte.

En efecto, constituye una obligación del Estado peruano la protección y plena garantía del derecho a la igualdad y no discriminación, de manera transversal y con enfoque de género. De ahí que la pretensión de menoscabo o eliminación de este enfoque -que supuestamente estaría vulnerando el ejercicio de derechos fundamentales alegados por el sector opositor de dicho enfoque- no puede ser objeto de negociación, porque la protección de los derechos humanos y fundamentales no es negociable. No se pueden usar derechos fundamentales para discriminar, jamás.


[1] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente N° 06040-2015-PA/TC, del 21 de octubre de 2016. Fundamento 8.

[2] Plan Nacional de Igualdad de Género 2012-2017, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2012-MIMP. Disponible en: http://www.mimp.gob.pe/files/planes/planig_2012_2017.pdf

[3] Declaración y Plataforma de Acción de Beijing. Disponibles en: http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/BDPfA%20S.pdf Cabe precisar que los acuerdos de esta Plataforma fueron suscritos por el Perú en 1995, la cual exige a los Estados que la suscribieron la incorporación del enfoque de género en las políticas públicas.

[4] UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME (UNDP). “Human Development Report 2015: Work for Human Development”. Web version: http://report.hdr.undp.org/ Download Report: http://hdr.undp.org/sites/default/files/2015_human_development_report_1.pdf Item: Human Development Indicators – Peru: http://hdr.undp.org/en/countries/profiles/PER and the Item Gender Development Index (GDI): http://hdr.undp.org/en/indicators/137906

[5] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente N° 1417-2005-AA/TC, del 08 de julio de 2005. Fundamento 21.

[6] MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: Editorial McGraw-Hill, 1996. Pág. 41.

[7] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA (Pleno). Sentencia Nº 11/1981 correspondiente al Recurso de Inconstitucionalidad Nº 192/1980, emitida el 08 de abril de 1981.

[8] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente N° 1417-2005-AA/TC, del 08 de julio de 2005. Fundamento 22.

[9] Fuentes del contenido esencial y de los límites a la libertad de conciencia y religión:

  • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 18º.
  • Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 12º.
  • Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 2º, numeral 3.
  • STC del Exp. Nº 0256-2003-HT/TC (fundamento 17), 06111-2009-AA (fundamento 18), 05680-2009-AA (fundamento 18).
  • RODRÍGUEZ BLANCO, Miguel. "El contenido del derecho fundamental de libertad religiosa. Comentario a la STC 5680-2009-PA/TC". En: El Derecho Fundamental de Libertad Religiosa: Jurisprudencia y Doctrina Constitucional. Lima: Tribunal Constitucional y Centro de Estudios Constitucionales, 2014. Página 61

[10] Fuentes del contenido esencial y de los límites a la libertad de expresión:

  • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 19º.
  • Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 13º.
  • Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 2º, numeral 4.
  • STC del Exp. Nº 0905-2001-AA/TC. Fundamento 9.
  • GARCÍA RAMÍREZ, Sergio & GONZA, Alejandra. La libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. San José: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2007. Pág. 17 y ss.

Por Ileana Rojas Romero – Área de Incidencia Jurídica de PROMSEX, abogada por la PUCP

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