Reflexiones en torno a los votos disidentes en la sentencia del TC sobre identidad de género

Sin duda, la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional (TC) en el EXP. N.° 06040-2015-PA/TC, mediante la cual se reconoce que la identidad de género forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la identidad personal y que, por tanto, merece protección constitucional, constituye uno de los avances más importantes en materia de derechos humanos para las personas trans en el paíssin embargo, la misma ha sido criticada incluso por algunos magistrados del mismo TC.

Es por ello que, en el presente artículo abordaremos algunas de las cuestiones señaladas en el Voto Singular conjunto de los Magistrados Urviola Hani, Blume Fortini y Sardón De Taboada que sustentó debía declararse improcedente la demanda en todos sus extremos y mantenerse la sólida doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia 0139-2013-PA/TC, para dilucidar si sus argumentos se sostienen en fundamentos jurídicos y no jurídicos válidos.

1. “La mayoría ha interpretado que el sexo psíquico debe prevalecer legalmente sobre el sexo biológico, sin tener en cuenta que no existe norma internacional ni nacional alguna de la que se desprenda tan singular conclusión, la que, en todo caso, correspondería determinar al Congreso de la República, por tratarse de una competencia del mismo, no del Tribunal Constitucional (…) ya que este ha señalado que no debe fijar criterios en ‘temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública’”[1].

En el Caso Karen Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, Ángel Alberto Duque vs. Colombia[2] y Flor Freire vs. Ecuador[3], todos resueltos por la Corte IDH, no solo se estableció que la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la Convención Americana bajo el término “otra condición social” establecido en el artículo 1.1 de la misma, sino que, también, se mantuvo lo establecido en el año 2012 por la Corte IDH, cuando señaló que la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido [4].

En ese sentido, no es posible pretender negar derechos tan básicos como el reconocimiento de la identidad a las personas trans bajo el argumento de que resulta un “tema polémico que divide a la opinión pública”, pues los derechos humanos no son pasibles de ser  sometidos a la decisión de las mayorías, siendo entonces un argumento inválido, máxime cuando se pretende sea utilizado por el Tribunal Constitucional, órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad en nuestro país, encargado de garantizar la protección de los derechos de las personas.

2. El sexo NO es “una construcción” “¿la persona construye su realidad biológica?, ¿la persona puede alterar la naturaleza y el orden natural de las cosas? La respuesta es obviamente negativa, pues lo contrario sería lo mismo que afirmar que el ser humano construye a voluntad, por ejemplo, sus células, su información genética o sus órganos internos”[5].

En su momento el determinismo biológico planteaba que las diferencias entre hombres y mujeres, estaban determinadas por su diferente constitución física. Sin embargo, frente a ello, se evidenció que las diferencias genitales no determinaban las identidades, sino que más bien estas se construían a lo largo del ciclo de vida de las personas a través de los procesos de socialización. Así, el determinismo biológico perdió terreno ante la evidencia de que lo social y cultural formaba parte de la construcción de las identidades.

La bióloga norteamericana Anne Fausto-Sterling señala, acertadamente, que: “Cuanto más buscamos una fase física simple para el sexo, más claro resulta que sexo no es una categoría puramente física. Las señales y funciones corporales que definimos como masculinas (o femeninas) están ya imbricadas en nuestras concepciones del género”[6].

En ese sentido, “clasificar a una persona como hombre o mujer es una decisión social. Podemos utilizar el conocimiento científico para ayudarnos a tomar la decisión, pero sólo nuestras creencias sobre el género -no la ciencia a tomar la decisión, pero sólo nuestras creencias sobre el género -no la ciencia- pueden definir nuestro sexo. Asimismo, nuestras creencias sobre el género afectan de entrada, qué tipo de conocimiento los científicos pueden producir sobre el sexo”[7].

Por ello, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ya ha planteado un estándar sobre cómo debe entenderse la categoría “sexo”, el mismo que debió haber sido revisado por los magistrados cuyo Voto comentamos. Al respecto, este órgano del SIDH ha indicado lo siguiente:

“La Comisión toma nota del componente “sexo” como construcción social […]. Bajo esta teoría la asignación del sexo no es un hecho biológico innato; más bien, a las personas se les asigna socialmente un sexo al nacer con base en la percepción que otras personas tienen sobre sus genitales […] En ese sentido, la CIDH acoge la posición […] de que los genitales y la asignación del sexo son dos conceptos distintos y que no existe una conexión necesariamente directa entre estos”[8].

Entendimiento que, además, es clave para comprender las violaciones de derechos humanos no solo de las personas trans en su diversidad, sino también de las personas intersex.

3. “No existe regulación a nivel internacional ni nacional que obligue al Estado peruano a que, en nombre del supuesto derecho a la identidad de género, se cambie el sexo en el registro civil. Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Atala vs. Chile y Duque vs. Colombia, no son pertinentes al caso de autos, pues en ellas no se han dilucidado pedidos de cambio de sexo en los registros civiles”[9].

Debe recordarse que, si bien la Corte IDH no se ha pronunciado específicamente en un caso similar al planteado ante el TC, la misma ya ha señalado que “la orientación sexual (e identidad de género) de una persona se encuentra ligada al concepto de libertad y la posibilidad de toda persona de auto-determinarse y escoger libremente las circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones”[10]; estableciéndose así que, la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos[11][12], de la cual el Perú es Estado parte.

Es más, en el caso Karen Atala Riffo e hijas vs. Chile, la Corte IDH concluyó que se prohíbe la discriminación por orientación sexual e identidad de género y que, por tanto, los Estados debieran adoptar dicha interpretación en su Derecho interno como parte de un Control Convencional que los magistrados debieron realizar como parte de su labor.

“teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas […] la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona”[13].

Así las cosas, negar a las personas trans en su diversidad los términos en que éstas se autodefinen y desean ser reconocidas, es una arbitrariedad que se deriva, únicamente, de una cuestionada aplicación de un sistema de mandatos de género que no es el único posible y que margina, excluye y deshumaniza a quienes no encajan en él.

Esperamos que algunos puntos abordados de forma errónea por  los magistrados en mención puedan ser reflexionados con una mayor apertura hacia otras áreas de estudio que, evidentemente, sobre estos temas, debieran conversar con el Derecho, y con una fundamentación más acorde a los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que permita garantizar los derechos de las diversidades de género sin patologizarlas ni abordarlas bajo estereotipos y prejuicios que vulneran el principio/derecho de igualdad y no discriminación.

Artículo escrito para la web pomlemos.pe, por Karen Anaya Cortez. Bachiller de Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, investigadora del Grupo en Derecho, Género y Sexualidad (DEGESE) de la PUCP e integrante del equipo de Incidencia Jurídica de PROMSEX.


[1] EXP. N.° 06040-2015-PA/TC. Voto Singular conjunto de los Magistrados Urviola Hani, Blume Fortini y Sardón De Taboada, pp. 1 y 9

[2] Corte IDH. Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C No. 310.

[3] Corte IDH. Caso Flor Freire Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2016, p. 118.

[4] Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 92.  

[5] EXP. N.° 06040-2015-PA/TC. Voto Singular conjunto de los Magistrados Urviola Hani, Blume Fortini y Sardón De Taboada, pp. 9

[6] FAUSTO-STERLING, Anne. La política de género y la construcción de la sexualidad. Barcelona: Melusina. 2000, pp. 19.

[7] FAUSTO-STERLING, Anne. Sexing the Body. New York, United States: Brown University, 2000, pp. 3

[8] CIDH. Informe sobre Violencia contra las Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex en AméricaOAS/Ser.L/V/II.rev.1 Doc. 36. 12 de noviembre de 2015

[9] EXP. N.° 06040-2015-PA/TC. Voto Singular conjunto de los Magistrados Urviola Hani, Blume Fortini y Sardón De Taboada, pp. 2

[10] Corte IDH. Caso Karen Atala Riffo e hijas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 136

[11] Ibíd., párr. 91

[12] Corte IDH. Caso Ángel Alberto Duque vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C No. 310, párr. 104

[13] Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 91.

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