Falacias jurídicas: las críticas a la unión civil y el matrimonio igualitario

Hace algunas semanas, Bejamin Aguilar, profesor de la PUCP y especialista en Derecho de Familia, escribió en el presente portal un artículo donde explicaba las razones por las cuáles, en su opinión, el proyecto que propone la unión civil para personas del mismo sexo no resulta una medida adecuada para garantizar derechos al contener una serie de «falencias y contradicciones en su contenido». En razón a ello, el autor del texto señaló que no consideraba necesaria la aprobación de dicha figura, pues «sin la creación de este tipo de uniones es posible alcanzar los objetivos que pretende conseguir esta propuesta legal».

Al respecto, consideramos que los argumentos señalados por el autor carecen de validez jurídica y que contravienen manifiestamente los planteamientos que se han desarrollado en el ámbito del derecho constitucional y los postulados desarrollados desde el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH). En ese sentido, el presente artículo busca examinar y responder cada uno de los puntos desarrollados por el autor, a fin de mostrar sus falencias.

Queremos destacar que mediante el presente texto no buscamos silenciar ni agraviar a las personas que discrepan con las medidas que buscan garantizar el derecho a la familia de las personas del mismo sexo. Creemos que un tema tan importante requiere un debate abierto, plural, libre y racional que permita tomar consciencia sobre esta situación. Así, consideramos que mediante la confrontación de ideas y posiciones podemos demostrar la necesidad y urgencia de que se aprueben este tipo de medidas a fin de revertir la situación de discriminación que sufren actualmente las personas LGTB en su derecho a formar una familia.

No permitir la unión o matrimonio entre personas del mismo sexo, ¿es o no un acto de discriminación?

En el cuarto párrafo de su artículo, el autor indica lo siguiente:

«Se ha señalado que prohibir el matrimonio civil de las parejas homosexuales (el proyecto no pretende ir tanto) constituye una discriminación estatal basada en la orientación sexual; sobre el particular, nos preguntamos si hay identidad entre una pareja heterosexual y una pareja homosexual. Creo que la respuesta cae por si sola; entonces si no hay identidad, se justifica un tratamiento diferenciado de una y otra realidad.» (resaltado nuestro)

La citada argumentación resulta sumamente cuestionable, pues ignora completamente qué es un acto de discriminación. A lo largo de la historia, producto de procesos sociales de normalización y naturalización, nuestra sociedad ha construido, establecido y mantenido parámetros sobre algunas manifestaciones de la diversidad humana que han terminado generando una situación de discriminación y exclusión en relación a determinados grupos de personas debido a ciertas cualidades personalísimas que las caracterizan.

Este es un problema sumamente grave (y que el autor del citado texto parece desconocer), pues parte de una premisa realmente injusta: que resulta válido excluir y restringir el goce y ejercicio de los derechos de determinadas personas, debido a ser quienes son y sin mayor sustento o fundamento[1]. Desde sus inicios el DIDH ha buscado combatir esta situación mediante el reconocimiento de ciertos motivos o características en las que se presume que puede existir el riesgo de un acto de exclusión o limitación en contra de una persona producto de ciertos sesgos construidos históricamente. Estas cualidades de la personas son denominadas en el DIDH como los motivos prohibidos de discriminación.

En base a estos fundamentos, se ha establecido que un acto de discriminación constituye toda distinción, exclusión, restricción, menoscabo o preferencia que tenga como sustento unos de los motivos prohibidos (por ejemplo: la raza, el sexo, idioma, la religión, la nacionalidad, etc.) y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de una persona[2]. Producto de ello, se ha enfatizado que los Estados no solamente tiene la obligación de no discriminar a las personas, sino que deben generar las condiciones para lograr la plena inclusión de estos grupos y así lograr una igualdad material en el goce y ejercicio de todos los derechos humanos.

Además, es necesario destacar que la orientación sexual es un motivo prohibido de discriminación en el DIDH, toda vez que es característica personal del ser humano que por muchos años ha sido usada como excusa para segregar y excluir. Prueba de este reconocimiento es la amplía jurisprudencia sobre la materia de tribunales internacionales (La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), los casos e informes de los Comités de Naciones Unidas y, también, la jurisprudencia de tribunales nacionales de alto rango (Colombia, EE.UU, Argentina, España, Alemania, Inglaterra, entre otros).

Tomando en consideración todo lo señalado, la afirmación del autor de que «en tanto no hay identidad entre personas heterosexuales y homosexuales se justifica un trato diferenciado» resulta, por lo menos, desafortunada e imprecisa en términos jurídicos. Limitar los derechos de una persona por el simple hecho de tener determinada orientación sexual constituye un acto de discriminación, salvo que se demuestren argumentos de mucho peso y contundencia que justifiquen dicha restricción.

¿Existe un modelo válido e inválido de familia?, ¿es la procreación la finalidad del matrimonio?

Posteriormente, el autor del texto brindó algunos argumentos para justificar la validez del trato diferenciado hacia las parejas del mismo sexo. Uno de estos fundamentos se centró en la noción de familia que prima en nuestro ordenamiento y la finalidad que tiene el matrimonio como institución. Así, en concreto se específico lo siguiente:

«Además, como se ha señalado, si el matrimonio y la familia son relevantes para el derecho, es precisamente porque la unión heterosexual está abierta a la procreación y a la educación de la prole, fines importantes y trascendentes del matrimonio, y en tanto ello es así, constituyen un modelo familiar.» (…)

«La Constitución peruana en su artículo 4 impone al Estado la protección de la familia y promoción del matrimonio; ahora bien, no nos dice a qué tipo de familia se debe esta protección, por ello, y a la luz de las resoluciones del Tribunal Constitucional, la protección de la sociedad y Estado es con todas las formas familiares que se den dentro de una sociedad; sin embargo, lo que sí queda claro, es que los textos nacionales y tratados internacionales, es que la fuente de familia proviene de relación heterosexual«. (resaltado nuestro)

Dicha afirmación también resultada errada en términos jurídicos. El mismo Tribunal Constitucional peruano ha afirmado que el texto de la Constitución «no abona en definir el concepto de familia y tampoco pretendió reconocer un modelo específico de familia en el ordenamiento jurídico[3], por lo que, sin importar el tipo de familia ante la que se esté, ésta debe protegerse frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad[4]. En ese sentido, aclaró además que, bajo dicha perspectiva, la familia no puede concebirse, únicamente, como una institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o de procreación[5]«.

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) también ha acogido estos razonamientos en su jurisprudencia. Prueba de ello es la sentencia del caso Karen Atala Riffo e hijas vs. Chile, la cual constituye el precedente más importante para abordar las relaciones familiares de las parejas no heterosexuales. En su sentencia, el tirbunal internacional reconoció que la señora Atala, su pareja del mismo sexo, su hijo mayor y sus tres hijas constituían un núcleo familiar, pues existía una convivencia, un contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre ellos[6]. De ese modo, la Corte determinó que, en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo «tradicional» de la misma[7]. Debido a ello enfatizó lo siguiente:

«En el presente caso, este Tribunal constata que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una «familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social», y no en una «familia excepcional», refleja una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la «familia tradicional»)».[8]

Por otro lado, en relación a lo establecido en los tratados internacionales, también es necesario realizar algunas precisiones. Si bien el artículo 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) específica que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio, una interpretación literal de dicho precepto no resulta acorde a los métodos de interpretación de los tratados de derechos humanos. Hay que recordar que estos instrumentos buscan responder de manera amplia a las distintas necesidades de los seres humanos conforme a los cambios que se generan con el tiempo. En razón a ello, la Corte IDH ha señalado que los tratados sobre esta materia son instrumentos vivos, y por ende su interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales[9]. En ese sentido, se debe entender que, las garantías que contiene el matrimonio como un instrumento para garantizar el derecho a la familia de las personas no puede seguir respondiendo de manera absoluta al sesgo de la heteronormatividad.

Al respecto, debemos comprender que la heteronormatividad se refiere al sesgo cultural a favor de las relaciones heterosexuales, conforme al cual dichas uniones son consideradas «normales, naturales e ideales» y son preferidas sobre relaciones del mismo sexo o del mismo género, componiéndose de reglas jurídicas, sociales y culturales que obligan a las personas a actuar conforme a patrones dominantes e imperantes[10]. Como consecuencia de ello, la regulación tradicional sobre relaciones familiares y de pareja, en el marco del Derecho, se entendía limitada al reconocimiento y legitimación de la unión de las parejas heterosexuales y la primacía del matrimonio heterosexual como fuente de las relaciones familiares por excelencia; sin embargo, dicho orden ha empezado a cuestionarse.

Esto se debe a que, con el tiempo, se ha reconocido el derecho a formar una familia de manera amplia, pues se entiende que este espacio es un aspecto esencial en el desarrollo de capacidades, autonomía y proyecto de vida de las personas. Por ende, limitar las garantías del matrimonio únicamente por la orientación sexual de las personas o reducir su contenido a la idea de la procreación (¿acaso no existen parejas heterosexuales que no pueden o no quieren procrear?) solamente responde a un sesgo heteronormativo que no debe seguir rigiendo en nuestros tiempos. Prueba de ello, es que el Tribunal Constitucional también ha señalado lo siguiente:

«Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural,se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Así, cambios sociales y jurídicos […], han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias.»[11]

Es así que, a diferencia de lo planteado por el autor del texto, se puede concluir que tanto en el ámbito nacional e internacional se ha desarrollado una interpretación jurídica amplia y con perspectiva de cambio en el entendimiento del concepto de familia que se aleja de la «familia tradicional». En ese sentido, no resulta válido limitar las garantías que otorga el matrimonio únicamente a las parejas del mismo sexo.

¡El proyecto no fue necesario! Total, se pueden obtener los mismos resultados con nuestra regulación actual

En su artículo el autor señala que:

«Al analizar en detalle los derechos a lograr con el proyecto, éstos pueden obtenerse utilizando los mecanismos legales existentes, o autorizando administrativamente que esos derechos se extiendan a las parejas independientemente de su orientación sexual. En efecto, las parejas homosexuales pueden suscribir «contratos de compañerismo» […] en lo administrativo, el Estado, a través de sus órganos pertinentes, extendiendo los derechos de visita en establecimientos de salud o penitenciarios, a los integrantes de una pareja homosexual que exhiban un documento con firma legalizada de su existencia, también podrían otorgar derechos pensionarios, […]. Ahora bien, si todo ello se puede lograr sin crear un nuevo registro […], bastaría con un agregado a la ya existente unión de hecho, con una modificatoria referida a que ésta, puede ser independientemente del sexo de las personas y así lograr que la inscripción en el Registro no sólo quede reducida a las uniones de hecho heterosexuales […].» (resaltado nuestro)

En resumidas cuentas, el autor […] se reafirma que sin creación de otro registro se pueden alcanzar los objetivos que pretende la propuesta legal […]. (resaltado nuestro)

Sin embargo, debe recordarse que, el proyecto de ley que proponía la unión civil surgió, justamente, porque ni la política estatal ni el legislativo respondían (ni responden) a la agenda pendiente de garantía y reconocimiento de derechos humanos en favor de las personas TLGB, la misma que, por tanto, no es reflejada de manera íntegra en nuestro ordenamiento jurídico.

Así pues, si las parejas no heterosexuales tendrían la oportunidad de obtener el reconocimiento y protección de sus relaciones familiares y de pareja, como sucede con sus pares heterosexuales, ni el matrimonio igualitario ni la unión civil seguirían siendo materia de debate político, social e incluso jurídico.

Por ello, debemos advertir que, no basta con autorizaciones administrativas, creación de contratos o cualquier otro «ajuste jurídico» que solo corresponda realizar a las parejas no heterosexuales, pues, como ya hemos señalado, cualquier regulación diferenciada por la orientación sexual o identidad de género de las personas sobre sus relaciones familiares o de pareja resulta inconstitucional, violatoria de los derechos humanos de las personas TLGB y del principio de igualdad y no discriminación.

Mayoría manda: «los peruanos (¿quiénes?) debemos estar convencidos si se quiere aprobar esta medida»

Asimismo, el autor resalta que reconoce lo siguiente, pese a que la discusión sobre proyectos de ley como el de unión civil debe ser, prioritariamente, de carácter jurídico y no decidido por aquellas «mayorías excluyentes»:

«[…] el tema es polémico y sin el convencimiento de que la sociedad peruana está en condiciones de aceptar la coexistencia en el ámbito legal, de uniones tradicionales que forman familia sobre la base de la relación heterosexual, con aquellas que la forman personas del mismo sexo […].»

Esta afirmación carece de respaldo jurídico. En relación al artículo 11(2) de la Convención Americana, que señala que «Nadie puede ser objeto de interferencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, […]», la Corte IDH señaló que, el concepto de vida privada es amplio, no susceptible de definiciones exhaustivas y que, comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos.

Asimismo, afirmó que, dentro del derecho a la vida privada se enmarcan «las conductas en el ejercicio de la homosexualidad», e identificó a la orientación sexual como «un componente esencial de la identidad de la persona»[12]. En ese sentido, siendo que, el derecho a la privacidad protege el derecho a formar relaciones personales y familiares en base a esa identidad, aunque la misma no sea aceptada o tolerada por la mayoría[13][14], no se puede aceptar la imposición mayoritaria de un concepto único de familia, pues supondría la violación del derecho a la vida familiar por constituir una injerencia arbitraria en la vida privada de las personas[15].

Cabe señalar, además, que la Corte IDH, al referirse a las obligaciones de los Estados, ha sido enfática en señalar que, «la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido»[16].

Conclusiones

En suma, estamos convencidos de que, la diferenciación en la regulación o protección jurídica de las relaciones familiares o de pareja basadas en la orientación sexual o identidad de género de las personas supone un trato discriminatorio que no debe seguir siendo tolerado ni legitimado por nuestras instituciones jurídicas, ya que, ni la interpretación de la Constitución ni aquella realizada sobre los tratados internacionales sobre derechos humanos reconoce, únicamente, un tipo de familia, por el contrario, se acepta una gran diversidad de las mismas y no solo aquellas originadas en el matrimonio o conformadas por parejas heterosexuales. Por ello, llamamos la atención en que, el cumplimiento de las obligaciones del Estado respecto de los derechos humanos de las personas TLGB no puede verse limitado ni sometido a la decisión arbitraria del conjunto social mayoritario o legitimado como tal.

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[1] Al respecto ver más en: LENGUA PARRA, Adrián y ANAYA CORTEZ, Karen. Cuando votar se vuelve un trato humillante: el derecho al voto de las personas trans en el Perú. Disponible en:http://www.ius360.com/jornadas/cuando-votar-se-vuelve-un-trato-humillante-el-derecho-al-voto-de-las-personas-trans-en-el-peru/

[2] Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 92.

[3] Ver: Sentencia emitida el 06 de noviembre de 2007 por el Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 06572-2006-PA/TC, fundamento 08.

[4] Ibíd. fundamento 11.

[5] Ibíd. fundamento 10.

[6] Corte IDH. Caso de Karen Atala Riffo e hijas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 177.

[7] Ibíd. párr. 142.

[8] Ibíd. pág. 143.

[9] Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros («Fecundación in vitro») Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No. 257, párr. 246; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 165; Caso de los «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63; y Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125.

[10] CIDH (2015) Informe sobre la Violencia contra las personas TLGBI en las Américas. párr. 33

[11] Ver: Sentencia emitida el 30 de noviembre de 2007 por el Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 09332-2006-PA/TC, (fundamento 7). También se puede revisar la sentencia recaída en el EXP. N.° 06572-2006-PA/TC (Fundamentos 5 a 11).

[12] Corte IDH. Caso de Karen Atala Riffo e hijas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 139.

[13] CIDH, Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Karen Atala e Hijas v. Chile, 17 de septiembre de 2010, párr. 116.

[14] De manera similar, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que»[…], considerando ilegítima la opción y determinada preferencia sexual de una persona, con la consecuencia de sancionarla administrativamente, […] el Estado, de modo subrepticio, está imponiendo como jurídicamente obligatorio lo que él, autoritariamente, o una mayoría, juzga como moralmente bueno» (EXP. N º 2868-2004-AA/TC, párr. 24).

[15] Corte IDH. Caso de Karen Atala Riffo e hijas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 175.

[16] Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012, párr. 92 y Duque vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de febrero de 2016, párr.123.

Karen Anaya y Adrián Lengua
Estudiantes de Derechos e investigadores del Grupo de Derechos, Género y Sexualidad de la PUCP (DEGESE)

Tomado de http://polemos.pe/